Situación en España de la gestación subrogada.

Publicado en El Confidencial Digital, ECD, el 29 de marzo de 2023.

Los también llamados vientres de alquiler siguen suscitando una intensa polémica y un debate moral

El nacimiento de la hija de Ana Obregón por gestación subrogada en Miami ha reabierto el debate ético sobre la obtención de bebés mediante esta técnica de reproducción asistida.

Más allá de la también cuestionable edad de la celebridad española (68 años), los llamados vientres de alquiler siguen suscitando una intensa polémica por lo que se esconde tras el deseo de una persona o pareja de tener un hijo cuando la naturaleza les da la espalda.

Es contraria a la ética y al derecho

La Asociación Española de Bioética y Ética Médica (AEBI) celebró su Jornada Anual en 2016 , bajo el título “Maternidad subrogada: revisión ético-legal”. En ella participaron diversos especialistas que analizaron este fenómeno desde diferentes perspectivas. Nicolás Jouve de la Barreda, catedrático de Genética, abordó el problema desde la biomedicina. Ángela Aparisi Miralles, catedrática de Filosofía del Derecho, se centró en la influencia de los vientres de alquiler en la dignidad de la mujer. José López Guzmán, profesor de Humanidades Farmacéuticas, disertó sobre la dimensión económica de la subrogación. Por último, Marta Albert Márquez, profesora de Filosofía del Derecho, analizó las tendencias actuales en la regulación de esta práctica.

Tras una mesa redonda y un coloquio posterior, los participantes acordaron algunas conclusiones, que han sido aprobadas por la junta directiva de AEBI. La primera de ellas condena la maternidad subrogada por considerarla contraria a la dignidad de la mujer. Las madres –explica el documento– son presionadas psicológicamente para no generar ningún vínculo afectivo con el bebé en gestación, o para suprimirlo si se produce. Por otro lado, una vez finalizado el proceso, la otra parte frecuentemente se desentiende de su salud emocional y de los posibles traumas ocasionados.

Otra de las conclusiones destaca el carácter lucrativo de esta práctica, en el que una pareja habitualmente adinerada (junto con una serie de intermediarios, como centros clínicos o bufetes especializados) se aprovecha de la situación de indefensión de la gestante. Esta injusticia muchas veces es permitida o fomentada por Estados indiferentes o legislaciones deliberadamente laxas.

Los últimos puntos del documento de conclusiones se refieren a los aspectos legales de la maternidad subrogada. Los firmantes señalan, en primer lugar, que no existe un “derecho al hijo” que pueda justificar esta práctica, por muy loables que sean las intenciones. No obstante, aunque el ordenamiento español considera nulos los contratos de vientres de alquiler, sí regula la situación de los nacidos por este procedimiento, para respetar el superior interés del menor.

Por otro lado, las conclusiones explican que una cosa es que la justicia dé solución a los casos ya sucedidos, y otra muy distinta que el legislador tenga que suponer en esas resoluciones una justificación para legalizar un fenómeno de por sí ilícito: “Es un grave error, por ello, confundir ambos planos de actuación, y demandar una regulación legal de la maternidad subrogada”.

Los costes de la maternidad subrogada

Peligros para la mujer

Las mujeres se han de someter a una serie de tratamientos para poder producir más de un óvulo en cada ciclo menstrual. La hiperestimulación ovárica “es un procedimiento doloroso e incluso puede suponer peligros. Jennifer Lahl, que ha sido enfermera y es una de las principales críticas de la maternidad subrogada, ha señalado que, entre los riesgos probados, se incluye la pérdida de la fertilidad, torsión ovárica, coágulos sanguíneos, riesgo de enfermedad renal, menopausia prematura, quistes en los ovarios, dolor pélvico crónico, accidente cerebrovascular, cánceres del aparato reproductor y, en algunos casos, incluso muerte”.

“La industria de la subrogación depende de que las mujeres pongan en riesgo tanto su salud como sus vidas, porque eso garantiza el éxito de una transacción lucrativa enormemente peligrosa, pero también muy beneficiosa económicamente. Puede costar entre 25.000 y 100.000 dólares. ¿Quién puede afrontar tal gasto? Solo pueden permitírselo los ricos”, observa Ruse.

Por otro lado, la maternidad subrogada parece condenar a los niños a vivir para siempre sin madre. El presidente de C-Fam se pregunta de nuevo: “¿Quién es, propiamente, la madre? ¿La mujer que donó los óvulos o la que gestó al niño?”. Y hace referencia a un comentario de la escritora americana Joyce Carol Oats, que criticó también el caso del presentador de la CNN. “Según ha señalado recientemente Oats, es como si la subrogación de algún modo borrara para siempre a la madre. En la maternidad subrogada, esta última solo es importante durante un breve lapso, en lugar de para toda la vida”.

Ruse menciona, al final de su artículo, que muchas leyes preservan el anonimato tanto de los donantes de gametos como de la madre gestante, privando a los hijos de su derecho a conocer su ascendencia. “Tampoco tienen acceso a datos importantes de su historial médico, como la propensión a padecer enfermedades cardíacas, cáncer o esclerosis múltiple. Estos son los costes reales y tangibles” de la subrogación. Más que celebrar la maternidad subrogada, deberíamos “detenernos un momento y considerar al menos todas las dimensiones del problema”.

La ineficaz prohibición de la maternidad subrogada

Aunque la gestación por madre sustituta esté prohibida en España, de hecho está al alcance de quienes tienen dinero para costeársela en otro que la permita. De vuelta a casa, pueden quedarse con los niños así obtenidos por la fuerza de los hechos consumados. Y las agencias intermediarias operan como si no estuvieran infringiendo la ley.

El Parlamento Europeo, que ya pidió la abolición universal de la maternidad subrogada en 2015, volvió a condenarla en una resolución aprobada el pasado 5 de mayo, que en su mayor parte trata de los obstáculos a los “derechos reproductivos”. Teniendo presente la guerra en Ucrania, meca europea de los vientres de alquiler, declaró esta práctica una forma de “trata de seres humanos” que “puede exponer a las mujeres de todo el mundo a la explotación, en particular a las que son más pobres y se encuentran en situaciones de vulnerabilidad”. En consecuencia, pide que los Estados de la UE apliquen “medidas vinculantes para abordar la gestación por sustitución protegiendo los derechos de las mujeres y los recién nacidos”.

De modo más enérgico se expresa el Tribunal Supremo español en una sentencia del 31 de marzo pasado sobre esta materia. En la gestación subrogada, dice, la madre sustituta y el niño “son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición”. En apoyo de su aserto, el fallo reproduce por extenso distintas cláusulas del contrato de subrogación firmado en el caso al que se refiere, sobre un niño encargado y nacido en México. Así, entre otras condiciones leoninas, se exige a la gestante la renuncia a la confidencialidad médica y a buena parte de su intimidad –en el régimen de vida, la dieta, la sexualidad…–, que queda sometida a vigilancia. Incluso se atribuye a los que encargaron la gestación una especie de derecho de vida y muerte sobre ella: en caso de que sufra coma o muerte cerebral, deciden si se la mantiene en vida artificialmente hasta que el feto sea viable.

Contrato nulo que surte efecto

Semejante práctica, afirma el Supremo, es contrario a la ley española, a los convenios internacionales y en último término a la dignidad humana. Es, por tanto, “nulo de pleno derecho”.

Sin embargo, sigue llevándose a cabo por ciudadanos de España y de otros países que la prohíben expresamente, como la mayoría de los de la UE (solo Grecia y Portugal permiten la maternidad subrogada, pero siempre que sea altruista, no comercial). Por medio de una agencia, contratan a una mujer en otro país donde es legal o se tolera, emplean la reproducción asistida –con gametos propios o de donante–, toman al niño una vez nacido y se lo llevan con el certificado de nacimiento o de inscripción en el registro civil emitido por el país en cuestión. Una vez en el suyo, casi siempre logran, si no inscribirlo como hijo propio, al menos adoptarlo o tenerlo en acogida permanente. Todo, por 50.000-200.000 euros, según el país y la clínica que se elija.

Se acaba admitiendo los efectos de una acción ilegal porque, cuando el niño ha pasado suficiente tiempo a cargo de los comitentes, los jueces o las autoridades administrativas no les retiran la custodia por el “interés superior del menor” y por respeto al “derecho a la vida familiar”, que son los criterios fijados por Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) para estos casos. Hasta ahora, solo en un fallo, relativo a una pareja italiana, el TEDH ha admitido que el menor nacido de un vientre de alquiler en el extranjero fuera apartado de los clientes de la subrogación, porque el fraude se detectó inmediatamente y, por tanto, no se había originado el vínculo con el niño que justificaría alegar el respeto a la vida familiar.

En los demás casos, el TEDH ha fallado que los niños deben quedar al cuidado de los comitentes, pero sin exigir siempre a los Estados que los inscriban como hijos de ellos. También permite que se conceda la adopción al miembro de la pareja que no es progenitor real. O, si ninguno lo es, basta el acogimiento permanente, como el TEDH admitió en una sentencia dictada hace un año a favor de Islandia.

De esta manera, los Estados que proscriben la maternidad subrogada no tienen que renunciar a sus principios. Pero quienes recurren a vientres de alquiler en el extranjero consiguen lo que quieren a los demás efectos prácticos.

Fraude de ley

Es un “fraude de ley”, protesta Olivia Sarton, directora científica de Juristes pour l’Enfance. Esta asociación francesa ha denunciado la última “estratagema” ideada para hacer valer la maternidad subrogada, que ha puesto el asunto otra vez de actualidad en Francia: simular un “parto anónimo”.

Si la maternidad subrogada en el extranjero es ilegal, no puede decirse en cambio que sea clandestina: se practica a la luz del día

Como la guerra en Ucrania, al principio, retuvo allí a niños nacidos por subrogación sin que pudieran ser recogidos por los clientes, algunas parejas francesas se han guardado contra esa eventualidad trayendo a las gestantes para que completen el embarazo y den a luz en Francia. La estratagema consiste en que la madre portadora se acoge a la posibilidad de permanecer en el anonimato y renunciar al niño, lo que en principio supone que el recién nacido queda al cargo de las autoridades francesas; pero no en estos casos, porque el padre comitente se apresura a reconocer a la criatura, de la que es progenitor por reproducción asistida, y entonces su pareja puede adoptarla.

La fiscalía ha abierto investigaciones en dos casos de este tipo, por posible incitación al abandono de un niño. Juristes pour l’Enfance afirma haber detectado otros tres.

Ilegal pero no clandestina

De una manera o de otra, se elude la ley. Pero si la maternidad subrogada en el extranjero es ilegal, no puede decirse en cambio que sea clandestina: se practica a la luz del día. Lo lamenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo español. “Las agencias que intermedian en la gestación por sustitución –señala– actúan sin ninguna traba en nuestro país”; incluso “hacen publicidad de su actividad”, pese a que la Ley General de Publicidad prohíbe anunciar cualquier producto o servicio que sea ilícito o contrario a la dignidad humana.

El reciente proyecto de reforma del aborto, presentado por el gobierno español, incluye la prohibición expresa de hacer publicidad de la maternidad subrogada. Es cierto que tal disposición resulta difícil de hacer cumplir en la era de Internet. Pero lo asombroso es que, como ya denunció el Comité de Bioética de España en su informe de 2017 sobre maternidad subrogada, las agencias de subrogación organicen ferias para promover su actividad y atraer clientes, para lo que obtienen las licencias administrativas pertinentes.

El Tribunal Supremo resalta la misma incongruencia, y además reprocha a las administraciones competentes para la protección del menor su completa dejación de responsabilidad, por ejemplo, cuando se publica en los medios de comunicación que un famoso se ha traído a un niño obtenido por maternidad subrogada en el extranjero.

También Juristes pour l’Enfance critica a las autoridades francesas porque “miran a otro lado”, pues “permiten a las agencias ofrecer sus servicios en Francia con total impunidad”.

Sanciones para hacer cumplir la ley

Para hacer eficaz la prohibición, probablemente hacen falta “medidas vinculantes”, como sostiene el Parlamento Europeo. El gobierno español, aunque quiere declarar ilícita la publicidad de la maternidad subrogada, ha renunciado a penalizar la práctica. En cambio, Olivia Sarton opina que es necesario imponer sanciones a los clientes y a los intermediaros, extendiendo a su caso las previstas en el Código Penal para los que inciten o cooperen al abandono de niños. Y algunos diputados italianos han propuesto reforzar la prohibición con un añadido a ley de técnicas de reproducción asistida, en el lugar donde fija multas contra quienes organizan la maternidad subrogada: “Las penas establecidas en este artículo se aplican también si el hecho es cometido en el extranjero”.

Mientras tanto, la maternidad subrogada es reprobada con términos enérgicos y prohibida por ley. Pero, en la práctica, es ampliamente tolerada, porque falta verdadera voluntad de combatirla.