El constitucional en vilo

Por Andrés Ollero, Catedrático de Filosofía del Derecho; Secretario General del Instituto de España. Académico de Número de la Real de Ciencias Morales y Políticas. Magistrado del Tribunal Constitucional español (2012-2021). Diputado al Congreso por Granada durante cinco legislaturas por elección de sus conciudadanos.  Publicado en Tribuna del ABC Sevilla, el 20 de marzo de 2023.

Es interesante lo que apunta el profesor de Derecho Constitucional, aunque no siempre acierte al hablar del Tribunal, ya que ha dejado escrito que «atribuye las ponencias con un resultado previo, para que la argumentación vaya en el sentido esperado». La realidad es que en él las ponencias no se atribuyen discrecionalmente, sino que se distribuyen de modo automático; lo que explica que el ponente pueda quedar en minoría y declinar tal condición en otro. Es más frecuente, sin embargo, que manteniendo la condición de tal, exprese lo defendido por la mayoría y añada un voto particular discrepante; o, incluso, que lo formule habiendo logrado mayoría de apoyos, si considera que no se han suscritos aspectos argumentales que considera particularmente relevantes; así lo he hecho en siete ocasiones.

Si su diagnóstico fuera cierto, revestiría notable gravedad. Personalmente, me he permitido treinta y tres veces discrepar de la mayoría en la que la opinión me pretendía integrar y –sólo tres veces más– hacerlo también de una presunta minoría que lograba más apoyos de los imaginados. O sea, que si tal diagnóstico se cumple es porque los afectados están de acuerdo. De ahí que me haya atrevido a sugerir que se audite la trayectoria de cada uno, en vez de repartir descalificaciones apriorísticas.

El asunto es decisivo, porque el Tribunal como «legislador negativo» (Kelsen dixit) pretende ser un contrapeso de apoyo estable a la Constitución, frente a los bandazos coyunturales fruto de la alternancia de mayorías parlamentarias. De ahí la gran importancia del juego del precedente en los fallos del Tribunal. La estabilidad de sus planteamientos, a la hora de convertirse en intérprete del texto constitucional, se garantiza con tal respeto, pese al cambio de cuatro de sus integrantes cada tres años y, muy especialmente, cuando –cada nueve– tal cambio coincide con una decisiva intervención gubernamental, que tiende a suscitar un quinielístico cambio de mayoría. En tales ocasiones, un cambio de planteamiento doctrinal exigiría una argumentación notablemente contundente, sobre todo si las sentencias precedentes no se pierden en la noche de los tiempos.

En caso contrario, se daría por bueno el desliz retórico que llevó a todo un padre de la Constitución a afirmar en el Congreso: «Desengáñense sus señorías. Todos saben que el problema del derecho es el problema de la fuerza que está detrás del poder político y de la interpretación. Y si hay un Tribunal Constitucional y una mayoría proabortista, ‘todos’ permitirá una ley de aborto; y si hay un Tribunal Constitucional y una mayoría antiabortista, la ‘persona’ impide una ley de aborto».

La llamada Ley Celáa, cuya protagonista ha sido premiada con estancia en el Vaticano, se tomó a beneficio de inventario sentencias reiteradas por el Tribunal –no hace tanto– en las que, según resume el breve inciso previo del propio BOE, anulaba disposiciones administrativas y resoluciones judiciales por denegar el «acceso y renovación del régimen de concierto basándose exclusivamente en la opción ideológica del centro docente y negando así la libertad educativa de los padres de los alumnos».

Con posterioridad, a la ley que la inmortaliza, se presentaron –hace ya más de tres años– dos recursos de inconstitucionalidad invocando idéntica razón a la ya avalada por el Tribunal. Los borradores correspondientes fueron incluidos para deliberación en el orden del día de un Pleno celebrado a finales de 2021, poco antes del penúltimo cambio del Tribunal. No llegaron a deliberarse por razones poco convincentes, lo que impidió que se duplicara el número de sentencias contrarias a dicha ley.

Sorprendentemente, durante los dos años de la siguiente presidencia del Tribunal, se vieron arrumbados, mientras se solventaban cuestiones de entrada muy posterior. Ahora, tras la prevista decisiva intervención del Gobierno en el cambio de los integrantes del Tribunal, han vuelto al orden día del Pleno, de cuyo resultado dependerá si el pronóstico del profesor De Miguel –y , por desgracia– de no pocos ciudadanos se cumple. Para ellos, el Tribunal aparece en vilo, si la mayoría resultante no logra una justificación contundente para alterar los recientes cuatro planteamientos anteriores, dando la impresión de haber optado por «hacer un Peces Barba».