Gestación por sustitución: el Tribunal Supremo, tras las recientes sentencias del TEDH, reitera su rechazo

Por Gregorio Plaza. Magistrado. Miembro de CiViCa.

Una pareja homosexual de nacionalidad española solicitó ante el Registro Consular de Los Ángeles (California) la inscripción de los certificados de nacimiento estadounidenses en los que constaba la paternidad de dos niños mellizos nacidos de una gestante contratada al efecto. Los padres biológicos eran uno de los hombres de la pareja homosexual y una mujer anónima donante de óvulos.

El Registro denegó la inscripción en cuanto la legislación española declara la nulidad del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero – artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo,  de Técnicas de Reproducción Humana Asistida  –, es decir, la nulidad de los contratos sobre la denominada “gestación por sustitución”, aunque realmente no se “sustituye” a nadie. Se trata de obtener una prestación personal del cuerpo de la mujer contratada ex profeso y de introducir la maternidad en el tráfico jurídico e incluso económico, ya que se ha convertido en una verdadera “industria”, es decir, según el diccionario de la RAE, en su segunda acepción, “el conjunto de operaciones materiales ejecutadas para la obtención, transformación o transporte de uno o varios productos naturales”. Nos encontramos ya ante un auténtico negocio en el que se saca partido del niño, de la mujer y de los propios sentimientos de quienes efectúan el “encargo”.

La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), en Resolución de 18 de febrero de 2009, estimó el recurso interpuesto contra la decisión del Encargado del Registro Civil consular ordenando que se procediera a la inscripción en el Registro Civil del nacimiento de los menores por entender que dicha inscripción no vulneraba el orden público internacional español, evitaba una discriminación por razón de sexo y protegía el interés superior del menor.

Según dicha Resolución, no permitir que la filiación de los nacidos conste a favor de dos varones resultaría discriminatorio por una razón de sexo, de acuerdo también con el artículo 14 de nuestra Constitución, puesto que el artículo 7.3 de la Ley 14/2006 permite que la filiación de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres.

Por otra parte, el interés superior del menor, reconocido por el artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York en 1989, exige que éstos queden al cuidado de los sujetos que han dado su consentimiento para ser padres, así como el derecho de todo menor agozar de una identidad única. Para la DGRN ambas cosas se garantizarían precisamente procediendo a la inscripción en nuestro Registro Civil de la certificación registral californiana.

Finalmente sostiene la Resolución que los interesados no han incurrido en fraude de ley, en relación a lo dispuesto en el citado artículo 10 de la Ley 14/2006.

El Ministerio Fiscal interesó la nulidad de dicha Resolución, pretensión que fue estimada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valencia. Dejaremos aquí de lado los aspectos estrictamente registrales. Baste señalar que pocos días después de que fuese dictada esta sentencia, la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 (BOE 7-10-2010) pretendió habilitar los medios necesarios para facilitar la inscripción en España de una relación de filiación derivada de gestación por sustitución previamente establecida por una autoridad extranjera.

La Audiencia Provincial de Valencia desestimó el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado. Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 desestimó el recurso de casación. Cuatro magistrados formularon voto particular discrepante.

Recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia la necesidad de respetar las normas, principios y valores que encarnan el orden público internacional español, y a este aspecto ha de extenderse el control en que consiste el reconocimiento de la certificación registral extranjera. En nuestro ordenamiento jurídico y en el de la mayoría de los países con ordenamientos basados en similares principios y valores, no se acepta que la generalización de la adopción, incluso internacional, y los avances en las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, "cosificando" a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de "ciudadanía censitaria" en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población.

Respecto al fraude de ley señala la sentencia que la vinculación de la situación jurídica debatida con el estado extranjero cuya decisión se solicita sea reconocida es completamente artificial, fruto de la "huida" de los solicitantes del ordenamiento español que declara radicalmente nulo el contrato de gestación por sustitución, no reconoce la filiación de los padres intencionales o comitentes respecto del niño que nazca como consecuencia de dicha gestación por sustitución (sin perjuicio de la reclamación de paternidad que pueda efectuar el padre biológico), e incluso tipifica ciertos supuestos como delito, también cuando la entrega del menor se ha producido en el extranjero (art. 221.2 del Código Penal). Considera el TS que la filiación cuyo acceso al Registro Civil se solicita es justamente la consecuencia directa y principal del contrato de gestación por sustitución, sin que pueda admitirse la disociación entre el contrato y la filiación como pretendían los recurrentes.

En lo que se refiere a la supuesta discriminación por razón de sexo u orientación sexual destaca el TS que la denegación de la inscripción de la filiación no se funda en que los solicitantes sean ambos varones, sino que la filiación pretendida trae causa de una gestación por sustitución contratada por ellos en California, por lo que la solución hubiera sido la misma tratándose de matrimonio homosexual o heterosexual, pareja de hecho o de una sola persona, hombre o mujer.

Por último, la aplicación del principio de la consideración primordial del interés superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma. Tampoco deben olvidarse otros principios y bienes jurídicos de trascendencia constitucional, como son el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante, evitar la explotación de necesidad en que pueden encontrarse mujeres jóvenes en situación de pobreza, o impedir la mercantilización de la gestación y de la filiación. Rechaza el TS que los menores puedan quedar desprotegidos. El propio art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida permite la reclamación de la paternidad respecto del padre biológico. Asimismo, figuras jurídicas como el acogimiento familiar o la adopción permiten la formalización jurídica de la integración real del menor en el nuevo núcleo familiar. Precisa también que, a fin de dar cumplimiento a lo previsto en el art. 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, conforme al cual el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre y a adquirir una nacionalidad, la denegación de reconocimiento de la certificación registral de California ha de afectar exclusivamente a la filiación en ella determinada, pero no al resto de su contenido. En definitiva, la solución alcanzada por los tribunales de instancia, ponderó adecuadamente los bienes jurídicos en conflicto.

El voto particular discrepante incide en que el orden público debe valorarse desde la tutela del interés del menor y caso por caso, y añade que a los niños se les coloca en un limbo jurídico incierto ante un hecho consumado, como es una familia que actúa socialmente como tal y que ha actuado legalmente conforme a la normativa extranjera.

Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 26 de junio de 2014 “Mennesson” y “Labassee” consideraron contrario al artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, y más en concreto el derecho a la vida privada, la negativa por parte de las autoridades francesas de la inscripción de unos menores nacidos en EE.UU mediante gestación por sustitución. La negativa se sustentaba en la vulneración del orden público en relación a los artículos 16-7 y 16-9 del Código Civil francés, que establecen la indisponibilidad del cuerpo humano y del estado de las personas.

Estas sentencias provocaban la incertidumbre de si se mantendría o no el criterio sustentado por el Tribunal Supremo. Finalmente, el Auto de 2 de febrero de 2015, dictado en uno de los ya habituales incidentes de nulidad de actuaciones promovidos contra las sentencias como trámite previo al recurso de amparo, tras analizar convenientemente el alcance de las sentencias dictadas por el TEDH, viene a confirmar el criterio expuesto. El Tribunal de Casación francés consideró que la gestación por sustitución impide absolutamente el establecimiento del vínculo de filiación con los comitentes, sea mediante la inscripción de las actas de nacimiento expedidas en el extranjero, sea mediante la inscripción del acta de notoriedad de la relación de filiación fundada en que los solicitantes han criado y educado al niño desde su nacimiento, sea mediante la constatación de la filiación biológica paterna, sea mediante la adopción. Es decir, los tribunales franceses no admiten la relación entre las dos niñas (en esos dos casos) y sus respectivos padres biológicos con motivo de las solicitudes de inscripción de sus respectivas actas de nacimiento, sino que incluso su reconocimiento por vía de una demanda de paternidad, de adopción o por efecto de la posesión de estado, chocaría con la jurisprudencia prohibitiva establecida al respecto por el Tribunal de Casación francés. Es este el motivo por lo que el Tribunal de Estrasburgo concluyó en ambos casos que se había ignorado el derecho de los niños al respeto a su vida privada, violando el artículo 8 del Tratado.

A partir de que tanto el Tribunal Supremo español como el Tribunal de Casación francés deniegan la inscripción de las actas extranjeras de nacimiento que establecen la filiación de los niños respecto de los padres “comitentes” en supuestos de contratos de gestación por sustitución, las diferencias son notables, fundamentalmente por laabsoluta imposibilidad de que el ordenamiento jurídico francés reconozca cualquier vínculo de filiación entre los “comitentes” y el niño, y dado que, ante la existencia de fraude, el Tribunal de Casación francés consideró que no puede invocarse el interés superior del menor ni el derecho a la vida privada del mismo. Por el contrario, el ordenamiento jurídico español prevé que respecto del padre biológico es posible la determinación de filiación paterna; y, en todo caso, si los “comitentes” y los niños efectivamente forman un núcleo familiar “de facto” la sentencia del Tribunal Supremo acuerda que debe protegerse legalmente, en su caso mediante la adopción (que, si uno de los instantes fuera padre biológico, no requeriría siquiera propuesta previa ni declaración administrativa de idoneidad, sino solo el asentimiento del consorte y la comprobación judicial de la adecuación de la medida al interés del menor, art. 176 del Código Civil) o, de considerarse que existe una situación de desamparo por la decisión de la madre gestante de no ejercer sus funciones como tal, mediante el acogimiento. Incluso se instó al Ministerio Fiscal a que, de acuerdo con las funciones que le atribuye su Estatuto Orgánico, ejercitara las acciones pertinentes para determinar, en la medida de lo posible, la correcta filiación de los menores, y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en un núcleo familiar “de facto”.

En definitiva, el Tribunal Supremo mantiene que no procede la inscripción de los nacidos mediante la denominada “gestación por sustitución” en el extranjero.

Y es que resulta razonable que la Ley española (y la de los países de nuestro entorno, como el caso ya expuesto de Francia o el de Alemania, en su Ley de Protección del Embrión)  considere nulos unos contratos que tienen por objeto el propio cuerpo de la mujer y la gestación, o que convierten al hijo en un encargo de los padres “comitentes”. Y lo hace sea o no retribuida esa prestación, que indudablemente lo es, por mucho que algunos pretendan que generalmente se “compensa” a la madre gestante por los “perjuicios o molestias” que pudiera suponerle el embarazo. El fraude, o la “huída” del ordenamiento español a la que se refiere el Tribunal Supremo, son evidentes.

Así se ha puesto de manifiesto en la doctrina, añadiendo que no es cierto que el interés superior del niño necesite de una solución como la propiciada por la Resolución DGRN finalmente anulada. Por eso el Tribunal Supremo rechazó que los menores quedasen desprotegidos. Y tampoco es cierto que la inscripción en el Registro Civil de hijos naturales por gestación de sustitución no sea contraria a nuestro orden público internacional. Es manifiestamente contrario a la dignidad que nuestra Constitución y nuestra sociedad reconoce a la mujer. Es contraria a los principios básicos de nuestro Derecho.

De este modo lo expuso Rodrigo Bercovitz al comentar la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009 en un artículo publicado en el núm. 3/2009 de la Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, cuyo título ya encierra todo un análisis bioético del vientre de alquiler: “Hijos made in California”.