La maternidad subrogada en España: un auténtico fraude de ley

Por Ana Valero, Profesora de Derecho Constitucional del Departamento de Ciencia Jurídica y Derecho Público de la Universidad de Castilla-La Mancha. Publicado en el Blog alrevesyalderecho, el 21 de Febrero de 2018.

Maternidad subrogada o gestación por sustitución son dos términos empleados entre la comunidad científica y jurídica para referirse a lo que socialmente y sin eufemismos se conoce como “vientres de alquiler”, aunque yo prefiero hablar de “mujeres de alquiler”. Esta práctica que consiste en que una mujer gesta a un niño que será entregado con posterioridad a otra u otras personas, que pretenden convertirse en los padres de la criatura, está generando un acalorado debate en los últimos tiempos en España. Así, en los últimos dos años, a las voces académicas y científicas que se manifiestan a favor o en contra de la misma, se han sucedido propuestas concretas a nivel político pidiendo su regulación.

La maternidad por subrogación no está permitida en España, pues la legislación vigente establece la nulidad de los contratos que se realicen para dicho fin, dentro o fuera de sus fronteras por personas de nacionalidad española. Sin embargo, lo cierto es que las madres de alquiler son un hecho en España, pues los datos indican que los niños españoles nacidos a través de esta práctica se cifran en torno a los 1.000 al año en detrimento de la adopción internacional que ha descendido hasta un 70%, en el marco de los aproximadamente 20.000 niños que nacen mediante este método en el mundo, según la ONG suiza International Social Security.

Cabe señalar a este respecto que, preguntada la Dirección General de Registros y Notariado, dependiente del Ministerio de Justicia, sobre el número de inscripciones de niños españoles nacidos a través de esta práctica, nos ha dado una cifra mucho menor.

El recurso a las madres de alquiler se ha convertido en un negocio mundial que mueve millones de euros al año. El hecho de que en España no esté permitida esta práctica no disuade a sus demandantes, que ven cómo con teclear el término “maternidad subrogada” en Google pueden acceder a múltiples opciones para llevarla a cabo en el extranjero. Así, son innumerables las agencias españolas que ofrecen sus servicios en países donde la maternidad subrogada está permitida. Basta con entrar en la web de algunas de ellas para ver cómo las tarifas varían en función del país por el que se opte para llevarla a cabo. Las cifras oscilan entre los 120.000 euros si la subrogación se lleva a cabo en Estados Unidos, y los 40.000 si se realiza en Ucrania, Georgia, México, Tailandia, Karzajistan, India o Nepal, pasando por los 80.000 de Rusia o Grecia. Pero, quizás, lo más llamativo es que estas agencias ofrecen sus servicios incluso en países como Canadá, cuya legislación sólo permite la maternidad subrogada de tipo altruista -es decir, sin contraprestación económica para la madre gestante-, por el módico precio de entre 80.000 y 90.000 euros.

La situación jurídica de la maternidad subrogada en el mundo

La maternidad subrogada está permitida en algunos estados de Estados Unidos como Arkansas, California, Connecticut, Dakota del Norte, Delaware, Distrito de Columbia, Florida, Illinois, Maine, Nevada, Nuevo Hampshire, Oregón, Texas, Utah y Virginia Occidental, ya sea por ley expresa o por jurisprudencia. También, países como Rusia, India, Ucrania, Georgia, Armenia o Tailandia, permiten o han permitido hasta fechas muy recientes acudir a esta técnica a título gratuito, o a cambio de contraprestación económica, que es lo más habitual. Algunos de estos países han modificado recientemente sus legislaciones ante el “efecto llamada” que el carácter benévolo de sus legislaciones estaba provocando, optando por normativas más estrictas o por la prohibición total.

Los países que han modificado su legislación en esta dirección son India -que hasta la fecha estaba a la cabeza a nivel mundial por el número de niños gestados dentro de sus fronteras-, Nepal, Camboya, Tailandia o el Estado de Tabasco en México. Estos Estados han adoptado soluciones diferentes que van desde prohibir la contratación de mujeres de su nacionalidad a los extranjeros, a exigir la residencia de al menos uno de los miembros cuando los contratantes son una pareja.

Con respecto a Rusia o Ucrania, debe tenerse en cuenta que sus legislaciones excluyen la capacidad de contratación a los homosexuales o a las personas solas.

En segundo lugar, nos encontramos con algunos países europeos como Reino Unido, Dinamarca y, recientemente Portugal, y otros como Canadá que admiten la maternidad subrogada sólo en caso de que se realice altruistamente, es decir, que la gestante no obtenga un beneficio económico ni que el proceso se desarrolle como una actividad comercial que permita el lucro.

Y finalmente, nos encontramos con un tercer grupo de países que prohíben expresamente cualquier contrato de maternidad por sustitución, tanto comercial como altruista, entre los que se encuentra España, la mayor parte de países europeos, como Austria, Italia, Alemania, Hungría, Islandia o Serbia, ciertos Estados de EEUU o Hong Kong.

Un dato imprescindible a tener en cuenta, a efectos de entender la problemática del alquiler de la capacidad reproductiva de otra persona para acceder a la maternidad/paternidad, es el hecho de que, incluso en los países donde esta práctica es legal, sus ciudadanos realizan el proceso mayoritariamente en países en vías de desarrollo donde las condiciones son más laxas y las tarifas mucho más reducidas, lo que genera un auténtico “turismo reproductivo”. En este sentido es significativo el caso de Reino Unido, donde se da la paradoja de que, a pesar de permitir la subrogación altruista, es el país europeo que se encuentra a la cabeza en la contratación de mujeres para dicho fin en el extranjero, principalmente en India, Tailandia y, en menor medida en Estados Unidos.

Este hecho evidencia que la “maternidad altruista” es un mito que legitima y encubre el auténtico negocio a nivel mundial -principalmente para los agentes intermediarios- que supone la comercialización del cuerpo de mujeres en clara situación de necesidad económica y social.

En este sentido es especialmente esclarecedor el Informe elaborado en 2012 por el Centre for Social Research de India, bajo el título Surrogate Motherhood. Ethical or Commercial. En él se indica que: las madres gestantes carecían mayormente de formación, por lo que quedaban al albur de lo que las clínicas o agencias que las contrataba les dijera acerca de los riesgos del proceso y que, la práctica totalidad de las cien madres subrogadas entrevistadas, declararon haberlo hecho por su situación de pobreza.

Esta realidad evidencia que cabe cuestionar profundamente uno de los principales argumentos en los que se basan los partidarios de esta práctica. Ellos afirman que la legitimidad de este tipo de contratos pivota sobre la autonomía de la madre gestante. Sin embargo, procede plantearse si la libertad de decisión de la gran mayoría de mujeres firmantes de este tipo de contratos, que se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad socio-económica, no se ve viciada por dichas circunstancias vitales, lo que genera una auténtica explotación reproductiva.

A ello cabe añadir que la práctica evidencia que son muchos los derechos y bienes jurídicos que pueden verse vulnerados por este tipo de contratos:

Así, se ha documentado el abandono de niños cuando la mujer gestante ha dado a luz a gemelos; cuando el número de fetos ha excedido del deseado por los contratantes; en el caso de que el niño nazca con algún tipo de enfermedad, como evidencia el triste caso del célebre baby Gammy -en el que los contratantes se llevaron al niño sano y dejaron a su gemelo con síndrome de down con la madre gestante-; o por el mero hecho de que el niño no resulte ser del sexo deseado por aquellos.

Por otro lado, han sido documentadas prácticas que indudablemente afectan a la dignidad y a la integridad física y moral de las madres gestantes pues, como señala el llamado Informe Wendel –Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada– de 19 de mayo de 2017, es común que las agencias que median en este tipo de contratos intenten atraer la demanda ofreciendo una amplia gama de posibilidades de elección para los contratantes relacionadas con las características de la gestante, el seguimiento del embarazo, la modalidad de parto y, por supuesto, las características del niño. Así, en las páginas web de estas empresas se garantiza la posibilidad de elegir donantes de óvulos caucásicas, cuyas características fenotípicas podrán ser conocidas mediante fotografías; la posibilidad de elegir el sexo del niño; o se les atribuye la decisión acerca del número de embriones (entre uno y tres) que se implantará a la gestante.

Como señala el Comité de Bioética español, cada vez que se realiza una implantación es necesario someter a la gestante a la estimulación hormonal con consecuencias negativas para su salud. Y, lógicamente, las tasas de éxito de estas mujeres dan lugar a una “selección natural” entre ellas: las que consiguen mejores tasas de implantación estarán más cotizadas mientras que las que resulten menos “productivas” tenderán a quedar al margen del mercado. Las agencias garantizan que los contratantes conozcan la evolución médica del embarazo e incluso que acudan a los controles médicos de la embarazada; se asegura que la gestante será una mujer joven, en buen estado de salud y psicológicamente preparada para no generar vínculos afectivos con el niño que gestará; y, lo habitual es que en el parto se emplee la cesárea porque de este modo el niño corre menos riesgos y reduce las posibilidades de que la gestante cree vínculos afectivos con él. Por otro lado, la posibilidad de que los contratantes mantengan contacto con la gestante tras el parto se deja en manos de aquellos, que deciden unilateralmente si quieren mantenerlo o prefieren ocultar los orígenes de la gestación al niño.

España: un auténtico “fraude de ley”

Como se decía al inicio de este artículo, la maternidad subrogada no está permitida legislativamente en España porque contradice su orden público, de modo que los contratos celebrados para dicho fin son nulos de pleno derecho según lo dispuesto por artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida de 2006. Sin embargo, la realidad demuestra que la realización de este tipo de contratos en el extranjero se lleva a cabo por ciudadanos españoles de una manera creciente.

Preguntada la Dirección General de Registros y Notariado del Ministerio de Justicia -que es el órgano a quien corresponde fijar las directrices de actuación de los Registros civiles y consulares españoles- en relación con la postura que mantiene frente a este tipo de contratos, su respuesta puede resumirse como sigue:

“La Dirección General de los Registros y del Notariado ya se pronunció sobre la gestación por sustitución en los casos internacionales a través de la “Instrucción DGRN de 5 octubre 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución”.

En ella se indicaba que era posible trasladar al Registro Civil español la filiación (declaración de paternidad/maternidad) de los nacidos en el extranjero a través de gestación por sustitución tal y como había sido acreditada en el extranjero. Para ello es preciso presentar ante las autoridades españolas una sentencia o resolución judicial extranjera que acredite dicha filiación y que se compruebe que la mujer gestante renunció, mediante su libre consentimiento, a su patria potestad, y que quede claro que el menor no había sido objeto de comercio. Considera la Dirección General que esta Instrucción sigue estando vigente en el ordenamiento jurídico español, y que a ella se deben acoger los encargados de los Registros civiles y consulares para proceder a la inscripción de los niños nacidos por contrato de maternidad subrogada. Lo que significa que los Registros españoles están procediendo a la inscripción de niños nacidos en el extranjero por contratos de maternidad subrogada como regla general.

Pues bien, el lector debe saber que el hecho de que la Dirección General de Registros y Notariado siga remitiéndose a día de hoy a esta Instrucción del año 2010 evidencia que el máximo órgano administrativo en España encargado de la filiación desatiende lo dispuesto por las sentencias del Tribunal Supremo español y, más recientemente, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia. Obviando, de este modo, que en un Estado de Derecho los órganos administrativos se hallan vinculados por la doctrina de ambos Tribunales.

La sentencia del Tribunal Supremo español a la que la Dirección General de Registros y Notariado parece no sentirse vinculada es la de 6 de febrero 2014, en la que se enjuiciaba la pretensión de un matrimonio formado por dos varones españoles de que se inscribiese en el Registro Civil Consular español de Los Ángeles (California) el nacimiento de dos niños gemelos por medio de maternidad subrogada. La filiación de los menores había sido determinada a su favor por sentencia de un tribunal californiano de conformidad con su Código Civil de Familia. El matrimonio pretendía que se reconociera dicha filiación en España, pero el Registro Consular español denegó la inscripción acogiéndose a la nulidad del contrato de gestación por sustitución en España.

Llegado el caso a la máxima instancia judicial española, el Tribunal Supremo, éste afirmó que inscribir el nacimiento de los gemelos en el Registro Civil infringía el orden público internacional español, en el que se incluyen valores tan importantes como la autonomía y la dignidad de la madre gestante y el respeto a su integridad física y moral.

Los pretendidos padres aspiraban a que se reconociera a su favor la paternidad de los menores en virtud del interés superior de estos, que en caso contrario se verían, según su criterio, en una situación de desprotección. Sin embargo, el Tribunal Supremo afirmó que la satisfacción del interés superior de los menores no es un principio que pueda conseguirse infringiendo la ley pues ésta protege otros bienes jurídicos fundamentales que también resultan involucrados como el del respeto a la dignidad y la integridad moral de la mujer gestante, el de evitar la explotación del estado de necesidad en que pueden encontrarse mujeres pobres, o el de impedir la mercantilización de la gestación y la filiación.

Y señaló como medidas alternativas para evitar la desprotección de los menores, la posibilidad de que reclamase la paternidad aquel miembro de la pareja que había aportado sus genes al embarazo y, para el caso de que ninguno de ellos fuese padre biológico, la opción del acogimiento familiar o la adopción.

Esta doctrina del Tribunal Supremo español ha sido recientemente avalada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia de 24 de enero de 2017, en el caso Paradiso y Campanelli contra Italia. En este caso, se trataba de un matrimonio italiano que contrató una maternidad subrogada en Rusia. Tras el nacimiento, el bebé fue inscrito como hijo de ambos en aquel país. Al regresar a Italia con el niño, las autoridades italianas se negaron a realizar la inscripción de la filiación a favor del matrimonio debido a la nulidad de este tipo de contratos en Italia y el niño fue dado en adopción a otra familia.

La Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho a este respecto que “no se puede establecer la existencia de unos lazos familiares que deban ser protegidos por el Derecho cuando esos lazos se han constituido en violación de la ley”, como en este caso. Además, ha señalado algo muy importante a efectos de interpretar correctamente el pretendido “derecho a la reproducción” en el que se basan la mayor parte de los defensores de la maternidad subrogada:

“no existe un deber del Estado de proteger el mero “deseo” de constituir una familia, con independencia de la forma en la que este propósito se lleve a cabo. No existe un derecho a la maternidad/paternidad basado en la mera voluntad o en la proyección de la autonomía y del desarrollo personal”.

En los votos concurrentes de algunos de los Magistrados de la Corte se afirma expresamente que la maternidad subrogada, “sea remunerada o no, constituye un trato degradante tanto para la gestante como para el niño, pues implica una drástica ruptura del vínculo único que se crea entre ellos ya que la medicina moderna ha proporcionado evidencias que demuestran el impacto determinante del periodo prenatal para el posterior desarrollo del ser humano”. Con el añadido, sostienen los jueces, de que “la maternidad subrogada, en todas sus modalidades, es contraria a la dignidad humana porque trata a la gestante y al niño como medios al servicio del cumplimiento de los deseos de los contratantes, y no como fines en sí mismos”.

Otro voto concurrente, el del juez Dedov, es especialmente interesante en la medida en que aborda el problema de la maternidad subrogada desde una perspectiva global. Según su parecer, “dicha cuestión está estrechamente ligada a un problema global de discriminación social y de desigualdad pues tiene lugar mayoritariamente en países pobres, empleando como gestantes a mujeres pobres. Por eso, se trata de un problema que conlleva un gran desafío para las naciones europeas, pues implica optar entre permitir o no que el cuerpo humano se convierta en un producto de mercado; entre permitir o no que mujeres vulnerables y sin formación opten por la explotación de sus cuerpos; y escoger entre crear una sociedad dividida entre naciones desarrolladas y naciones en vías de desarrollo”.

A la vista de estos dos pronunciamientos, en los que tanto el Tribunal Supremo español como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantienen una postura claramente contraria al reconocimiento de la maternidad subrogada, cabe preguntarse por qué la Dirección General de Registros y Notariado española afirma que sigue vigente la Instrucción del año 2010, que permite la inscripción de los niños nacidos por esta práctica. Pues es evidente que está actuando en contra del marco legal vigente y de la interpretación que del mismo ha hecho la máxima autoridad judicial en España avalada, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Se está produciendo, por tanto, una auténtica alteración del Estado de Derecho por vía administrativa y de hecho. Prueba de ello es que las agencias mediadoras llevan dos años, el 2017 y 2018, organizado una feria en España para promocionar sus servicios. Ello implica que han obtenido el correspondiente permiso administrativo y que hacen publicidad con total impunidad -tanto en dicha feria como en Internet- de una actividad que implica la celebración de contratos que son nulos de pleno derecho en nuestro ordenamiento jurídico y que pueden llevar aparejada responsabilidad jurídica.

De hecho, el juego es el siguiente: las agencias ofrecen este tipo de servicios bajo la apariencia de una total normalidad, afirmando que no existe problema legal alguno -yo misma lo he constatado haciéndome pasar por una posible futura clienta- y promueven que los solicitantes contraten sus servicios en países donde se les va a reconocer la filiación, sin importarles la prohibición vigente en el Estado español. Y, cuando estos vuelven a España con el niño fuerzan, con la connivencia de las autoridades administrativas españolas, el reconocimiento de esa filiación en España apelando al interés superior del menor.

Estamos, en consecuencia, ante un auténtico fraude de ley auspiciado desde el Ministerio de Justica. Poca broma…