¿Derecho a abortar?

Por José Gabaldón López, Vicepresidente Emérito del Tribunal Constitucional, publicado en ABC el Miércoles, 9 de diciembre de 2009 
Parece que la sociedad española, en lugar de sumarse al desconcierto ideologizado que trivializa las dos vertientes de un acontecimiento capital en la existencia del hombre, reflexiona por fin y se pronuncia en defensa de la vida del ser humano no nacido, de la situación de la mujer ante un embarazo inesperado e incluso ante el reconocimiento del papel del padre en esa situación, y se pronuncia incluso directamente invadiendo las calles de Madrid.Viene a repetir que «todo individuo (obviamente humano) tiene derecho a la vida», como reconoce la Declaración Universal de los Derechos Humanos, afirmando ese derecho dado por la naturaleza a vivir en cualquier fase de su desarrollo biológico, antes incluso de adquirir la personalidad formal que le permita ejercitarlo por sí mismo.
 

No otra cosa había afirmado nuestro Tribunal Constitucional (Sentencia 53/1985 hasta ahora no modificada) sobre la realidad de que la vida «es un devenir» que «comienza con la gestación» y genera «un tertium existencialmente distinto de la madre», o sea, un nuevo y distinto ser humano vivo y viviente, a respetar. Por eso formuló seguidamente la obligación que tiene el Estado de «protegerlo y no obstaculizar el proceso de su desarrollo». ¿Cómo, tras la afirmación de ese deber estatal, puede admitirse la constitucionalidad de una ley que pretende la creación de un derecho a dar por terminado aquel proceso biológico con sólo la voluntad de la madre, en contra del derecho fundamental del artículo 15 de la Constitución y olvidando incluso y desconociendo, junto a los del «nasciturus», los de una paternidad así frustrada y ya de imposible investigación?
El proyecto de ley que olvida esos derechos se opone así frontalmente a la doctrina del Tribunal, quien recordando las obligaciones positivas que el Estado tiene para contribuir a la efectividad de los derechos fundamentales y que «obligan especialmente al legislador», afirmó de modo terminante que por eso la protección que la Constitución dispensa al nasciturus «implica para el Estado dos obligaciones» definidas de modo especialmente claro: «La de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma incluyendo como última garantía las normas penales».
Dijo asimismo el Tribunal que esas obligaciones del Estado se fundaban en una verdad elemental: «La vida humana es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible», siendo así «el nasciturus un bien jurídico especialmente protegido por el artículo 15 de la Constitución» porque el derecho a la vida «es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional». Un valor superior no mencionado en el artículo primero de la Constitución,pero que es, sin embargo, básico y conformador incluso de los allí citados en cuanto también para ellos es la vida el supuesto ontológico de su existencia y de su configuración en el ordenamiento. En un valor superior radica el fundamento de las obligaciones que tiene el Estado para garantizar eficazmente la vida del no nacido. No permiten por ello una ley legitimadora de la terminación del embarazo con la muerte del nasciturus, y menos configurándolo como un derecho de la mujer. Incluso el Consejo de Estado, en su informe donde no se opone a la constitucionalidad del proyecto de ley, sí dijo expresamente que «no puede en modo alguno considerarse como derecho de la mujer el de abortar».
El Tribunal eleva los fundamentos de aquellas obligaciones del Estado al referirlos a un valor superior del ordenamiento constitucional, necesariamente previo a la adquisición formal de la personalidad jurídica de la cual efectivamente carece el nasciturus, pero sin que ello sea obstáculo para que el Estado esté obligado a proteger su vida en desarrollo por imperativo de dicho valor superior. La remisión interpretativa al precepto civil atributivo de la personalidad exigiría así al menos que se le «tenga por nacido para todos los efectos que le sean favorables» (el más importante, el de conservar su vida), aplicando así la doctrina del propio Tribunal según la cual «la naturaleza fundamental de un derecho no permite prescindir de las ficciones o presunciones de derecho privado ni de ninguna de las categorías jurídicas que a través de los siglos nuestra civilización ha ido construyendo» y aquí por tanto la que favorece al no nacido.
¿Sería necesario recordar que estamos en el siglo XXI y que han cambiado las circunstancias de hecho de la cuestión que contempló la Sentencia de 1985? Hoy algunas de las afirmaciones formuladas entonces como tesis adquieren la fuerza de hechos demostrables: Que la vida humana diferenciada y en desarrollo autónomo comienza con la gestación (con la unión de los gametos y la primera partición celular) es un hecho constatado y comprobable experimentalmente. Frente a la falta de un criterio consensuado de los científicos invocada entonces se conoce hoy la afirmación dominante en ellos así como la del VII Congreso Nacional de Bioética e incluso la del Comité Nacional de Bioética que, pese a su conclusión final, ha reconocido paladinamente que desde el principio de la gestación existe vida humana. Y lo muestran directa y verazmente las fotografías en las que se aprecia la morfología prenatal de un niño y, cuando se le destruye, la visible dispersión de alguno de sus miembros. Esos son hoy los hechos.
El Derecho exige que la interpretación y aplicación jurídica, tanto de las normas comunes como de las constitucionales, deba establecerse sobre los hechos comprobados; con esa realidad, la presunción del artículo 29 del Código Civil a favor del nasciturus es ahora su derecho: existe ya la obligación de dejarle nacer, porque es el suyo un derecho no sólo garantizado por el carácter de valor superior constitucional, sino por la realidad de su existencia. Ahora es comprobable el fundamento de la prescripción de la Declaración de los Derechos Humanos «todo individuo tiene derecho a la vida» y que, por tanto, el «todos» del artículo 15 de nuestra Constitución significa claramente «todo individuo humano» existente en el vientre de la madre, aunque le falte la vestidura formal que solamente le atribuye la facultad de defender por sí sus derechos. Urge desarrollar un concepto de persona jurídica según la Constitución sin recurrir a su vetusta formulación en la ley civil.
La obligación de proteger al no nacido alcanza además, como un capítulo ahora relevante, a otra protección necesaria: la de la madre, tanto desde el punto de vista de la información completa sobre su situación y de todas las consecuencias del aborto, como de la preparación y la articulación necesaria de la protección que va a necesitar, así como la consideración y los apoyos para que la, muchas veces angustiosa espera pueda tener el final de alumbrar una nueva vida y no el dramático e injusto de un acto cruel que, en el fondo, ella inconscientemente rechaza. Por eso también quienes se manifestaron reclamaban la protección a la madre, para quien deseaban evitar que un aborto legal se le ofreciera como única alternativa a su situación. También, incluso, a quien acaso rectificando una inicial irresponsabilidad, se considere y sea, al fin y al cabo, cooperador en la vida y responsable del ser a quien se pretende eliminar, olvidando las consecuencias de una paternidad que la Constitución incluso permite investigar.