Vientres de alquiler. Maternidad subrogada

Por Agustín Losada Pescador, Dr. en Bioética, miembro de CíViCa. Publicado en su Web Bioética Hoy, el 16 de Abril de 2014

La legislación española no permite la figura de la maternidad subrogada, comúnmente conocida como “vientre de alquiler”, en virtud de la cual una mujer acepta que le sea implantado un embrión fecundado de otra mujer para gestarlo, y conviene en entregar al niño que nazca a la persona que la contrató para llevar adelante el embarazo. En efecto, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida dice en su artículo 10: “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.”

Nuestro Código penal, en su artículo 221 castiga con penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años a los que incumplan la norma, y prevé multas que van desde los 10.000 al millón de euros (aunque no se ha dado ningún caso de este delito hasta la fecha).

La figura de la gestación por sustitución, como se denomina en la ley, es bastante diferente a la de la mujer que es inseminada con gametos del varón de la pareja, y lleva el embarazo a término, entregando después al bebé, pues en este segundo caso es una madre que vende o cede a su propio hijo en adopción. Por el contrario, en el caso del vientre de alquiler, la gestante es meramente “incubadora” de un embrión ajeno al que, en virtud de un contrato mercantil, se ve obligada a entregar tras el parto.

Sin embargo, no todos los países prohíben esta práctica. En el Estado de California (EEUU) es perfectamente lícita, al entender que la filiación se establece por la voluntad de tener hijos, no por la evidencia del alumbramiento proveniente del Derecho Romano (“mater semper certa est”, es decir, que la madre es la que da a luz al hijo). Y así, la pareja puede contratar si lo desea a una madre de alquiler, generando de este modo un curioso negocio con varias empresas a él dedicadas. En virtud de dicho contrato, antes de que el bebé nazca se produce un juicio de paternidad (Parental Judgement) en el que se hace valer el acuerdo de subrogación. Se suele hacer coincidiendo con el momento en que el embarazo empieza a ser viable, para ofrecer así mayores garantías a la parte contratante. La sentencia se produce al poco tiempo, estableciendo la filiación del nasciturus, y es comunicada al hospital donde se ha programado el parto. Cuando llega la fecha del nacimiento, los padres adquieren la responsabilidad legal plena sobre el bebé desde el momento en que se corta el cordón umbilical. El niño nace como hijo natural de sus padres legales y como tal es inscrito en el registro local. Por otro lado, la gestante subrogada no figura en ningún documento público relacionado con el niño. No existen limitaciones para el tipo de familia que puede realizar el contrato de subrogación: Puede ser monoparental (hombre o mujer), homosexual o heterosexual, ya que para el sistema legal californiano, padre es quien desea serlo. A las parejas españolas entonces solo les hace falta presentar el documento americano que certifica su paternidad en el consulado español para legalizar de este modo una situación que no se podría hacer en España.

No hay datos de cuántos niños pueden haber nacido gracias a esta estratagema legal. Pero hay un dato sorprendente, que puede dar la medida del problema: La tasa de nacimientos de españoles en California es de 50,01 por mil, resultando una tasa de fecundidad de entre las más elevadas del mundo (similar a la del Africa subsahariana). Por contraste, la tasa de fecundidad en España es de 9,80 por mil. Esto hace sospechar que el consulado español ha sido muy laxo en aceptar certificados de nacimiento derivados de contratos de subrogación que no habrían sido legales en nuestro país. Podría haberse mantenido el statu quo y nadie se habría dado cuenta, de no ser porque el caso provocado por una pareja gay de Valencia, casados según la legislación española que lo permite (ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio). Tras contratar los servicios de una madre de alquiler y nacer dos niños en San Diego en el año 2008 fruto de aquella gestación, la pareja intentó inscribirlos como españoles en el consulado de Los Ángeles. Inocencio Arias, cónsul español a la sazón, denegó la inscripción alegando que, evidentemente, dos hombres no habían podido engendrar un hijo, por lo que los menores cuya inscripción se solicitaba eran producto de gestación por sustitución, prohibida por la legislación española, debiéndose considerarse a la gestante como madre legal de los niños. La pareja presentó un recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) del Ministerio de Justicia, a través del consulado de los Ángeles, quien finalmente dio la razón a los demandantes el 18/2/2009 (RJ/2009\1735). Es el primer caso en España en el que se acepta la maternidad subrogada de hecho. Sin embargo, poco después el Ministerio de Justicia cambió de criterio, y demandó a la DGRN y a la pareja gay por duda de legalidad contra la resolución de la DGRN que permitió la inscripción de sus hijos en el Registro Civil. Desde entonces se han venido denegando las solicitudes de inscripción en el Registro Civil como la anterior.

Es entendible que nuestra legislación prohíba la maternidad subrogada. No sólo por los problemas físicos que se desprenden de la propia técnica (que trataremos en otra ocasión), para un hijo que es gestado en un hábitat que no le es propio. Lo que resulta más condenable es la grave indignidad que supone utilizar a una mujer como granja humana, contratando su útero como herramienta necesaria para el desarrollo físico de un ser humano y desligando de forma antinatural la maternidad de toda su carga afectiva. Las circunstancias de la madre alquilada recuerdan a aquellas de la esclavitud o la prostitución. Por otro lado, los costes de este proceso rondan los 120.000 USD, de los que la agencia se lleva 25.000 USD y la madre gestante de alquiler unos 35.000 USD. Un negocio importante, como se puede ver, que repugna por el propio contenido del mismo: Dos seres humanos, que deberían ser sujetos de derecho, en lugar de materia de tráfico mercantil. Evidentemente, desde la perspectiva del niño no nacido, no parece conforme a la dignidad que merece el ser tratado como mero objeto de transacción comercial. Sin embargo, cuando parece que las razones para prohibir este mercadeo son más que evidentes, hay un aspecto que rompe la lógica del silogismo. Y es que con pocas diferencias, el contrato de vientre de alquiler no se diferencia mucho del de la fecundación in vitro heteróloga (con gametos de donantes): También aquí una mujer puede ser fecundada con gametos de un donante anónimo. O con embriones creados a partir de gametos de otros terceros. El donante de óvulos o esperma desaparece radicalmente de la vida del hijo, disociando así la unidad maternidad / paternidad. La ley española permite la reproducción artificial en mujeres solas, con intervención de donante anónimo de gametos o de embriones, o incluso con semen congelado del marido fallecido, en el caso de la viuda. Si acaso, la FIV heteróloga merecería incluso una calificación moral aún peor, pues en este caso la disociación de la maternidad es definitiva. Si es ilícito el contrato mercantil que pretende negociar con algo extra comercium, cual es la vida del hijo concebido en un vientre de alquiler, igualmente, y por la misma razón, lo debería ser la disposición de gametos y embriones.